Sentencia TSJ de Valencia sobre discriminación no residentes

05 Feb Sentencia TSJ de Valencia sobre discriminación no residentes

TSJ de Valencia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 8-1-2009, nº 40/2009, rec. 2512/2008. Pte: Manglano Sada, Luis

RESUMEN

Se estima el rec. contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución del TEAR desestimatoria de la reclamación formulada contra el acuerdo por el que desestimó la solicitud de rectificación de la autoliquidación en concepto de Impuesto sobre la Renta de no residentes, anulándose la misma por ser contraria a Derecho ya que no procederá plantear la cuestión prejudicial ante el TJCE cuando se está ante la presencia de «un acto claro», cuando la aplicación correcta del derecho comunitario se impone -al juez nacional- con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la forma de resolver la cuestión planteada.

-NORMATIVA ESTUDIADA

Ley 29/1998 de 13 julio 1998. Jurisdicción Contencioso-Administrativa

art.139

Aplica art.139 de Ley 29/1998 de 13 julio 1998. Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Cita Ley 35/2006 de 28 noviembre 2006. IRPF y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio

Cita RDLeg. 5/2004 de 5 marzo 2004. TR de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes

Cita RDLeg. 3/2004 de 5 marzo 2004. TR de Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusiones y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo para el día 7 de enero de dos mil nueve, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS MANGLANO SADA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por XXXXXXXXX y XXXXXXXX , representados por la Procuradora XXXXXXXXXXXXX y asistidos por el Letrado XXXXXXXXXXXXX, contra la resolución de 27-3-2008 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, desestimatoria de la reclamación NUM000 formulada contra el acuerdo de 21-8-2007 de la Jefa de la Dependencia de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Alicante, por el que desestimó la solicitud de rectificación de la autoliquidación realizada el 2-12- 2005, modelo 212, en concepto de Impuesto sobre la Renta de no residentes.

SEGUNDO.- Del expediente administrativo y de la prueba practicada en este proceso se desprende que los actores compraron un inmueble el 23-1-2003 en xxxxxxxxxxx, procediendo a venderlo el 16-7-2004 por 160.000 euros, realizando el 2-12- 2005 una autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de no residentes, modelo 212, declarando una ganancia patrimonial de 8.643,53 euroscon una cuota a devolver de 4.974,76 euros, habida cuenta que en su momento el comprador ya les retuvo el 5% de la operación (8.000 euros).

El 27-7-2007 los recurrentes solicitaron la rectificación de la citada autoliquidación, alegando la infracción del derecho comunitario por la normativa del Impuesto sobre la Renta de no residentes, solicitando la devolución de la diferencia entre el tipo aplicado del 35% y el tipo del 15% que se aplicaba en ese momento a las ganancias patrimoniales obtenidas por residentes en España, con un resultado a devolver de 11.678,23 euros.

La demanda impugna la actuación administrativa alegando discriminación de los actores, como ciudadanos de la UE no residentes en España, respecto a la misma situación tributaria de los residentes en España, denunciando la vulneración de los artículos 12, 18, 39 y 43 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea por parte del artículos 24.4 y 25.1-g) del RD Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, TR de la Ley del Impuesto sobre la Renta de los no residentes, en la redacción vigente hasta el 31-12-2006, invocando el dictamen motivado dela Comisión Europea que motivó la reforma legal que puso fin a la discriminación citada, debiendo primar el derecho comunitario y aplicarse de forma directa, sin necesidad de presentar cuestión prejudicial ante el TJCE por resultar aplicable la doctrina del «acto claro», solicitando la anulación de los actos impugnados y la rectificación de su autoliquidación, con la consiguiente devolución del impuesto indebidamente satisfecho, más los intereses legales, interesando de forma subsidiaria la formulación de cuestión prejudicial ante el TJCE por la vía prevista en el artículo 234 del Tratado de la Unión Europea.

El Abogado del Estado alega que se ha aplicado en el supuesto litigioso una norma tributaria clara y vigente, sin que exista una norma comunitaria directamente aplicable al supuesto que nos ocupa, considerando no vinculante el dictamen citado por los actores, sin que exista pronunciamiento del TJCA que anule la norma aplicada a los actores ni se haya planteado cuestión prejudicial sobre el tema, solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- La cuestión planteada por la demanda obliga a examinar los hechos acaecidos y su tratamiento jurídico.

Así, estamos ante la venta de un inmueble realizada en 2004 por los actores, tras haber dispuesto del mismo por un período superior a un año. Esta enajenación onerosa supuso para los recurrentes una ganancia patrimonial declarada de 8.643,53 euros, que debía tributar por el Impuesto sobre la Renta de no residentes (IRNR), pues los actores, no residentes en España, tenían la consideración de sujetos pasivos del Impuesto, por obligación real, al haber obtenido un incremento de patrimonio en territorio español, lo que obligaba a acudir a su regulación, RD Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, que establece la figura del sujeto pasivo, el hecho imponible, base imponible y cuota tributaria:

«Artículo 5 . Contribuyentes

Son contribuyentes por este impuesto:

a) Las personas físicas y entidades no residentes en territorio español conforme al art. 6 que obtengan rentas en él, salvo que sean contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas…»..

«Artículo 12 . Hecho imponible

1. Constituye el hecho imponible la obtención de rentas, dinerarias o en especie, en territorio español por los contribuyentes por este impuesto, conforme a lo establecido en el artículo siguiente.»

«Artículo 13 . Rentas obtenidas en territorio español

1. Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:

…

i) Las ganancias patrimoniales:

3º Cuando procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a éstos…»

Artículo 24 . Base imponible

…

4. La base imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, las normas previstas en la sección 4ª del capítulo I del título II, salvo el art. 31.2, y en el título VIII , salvo el art. 95.1.a), segundo párrafo, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas EDL2004/3112 aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo EDL2004/3112 .»

«Artículo 25 . Cuota tributaria

1. La cuota tributaria se obtendrá aplicando a la base imponible, determinada conforme al artículo anterior, los siguientes tipos de gravamen:

…

f) En el caso de ganancias patrimoniales, el 35 por ciento, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente.»

Así pues, la normativa fiscal española era clara y así fue aplicada a los actores, ciudadanos británicos no residentes en España, quienes tributaron por el IRNR mediante la aplicación a la base imponible del tipo previsto del 35%.

Expuesto los anterior, convendrá examinar la argumentación de la demanda, que alega que este tipo aplicado del 35% es discriminatorio respecto al que correspondería aplicar a un residente en España por una transmisión inmobiliaria que supusiera una ganancia patrimonial, es decir, de los artículos 64, 67, 75 y 77 de la Ley del IRPF vigente en 2004 se deducía que el tipo aplicable a la base liquidable especial por las ganancias patrimoniales obtenidas por residentes en territorio español era del 15%, si hubieran estado en posesión del contribuyente por un tiempo superior al año, como es el caso.

Pues bien, planteada en estos términos la cuestión, esta Sala deberá estimar la demanda por los siguientes motivos:

1º) Nos encontramos ante situaciones fácticas idénticas, pero que reciben un tratamiento fiscal diferenciado en función del único parámetro objetivo diferenciador, que se tenga o no la residencia en España, lo que puede suponer una agravio comparativo por el mayor tipo de cuota aplicado. Tal situación de agravio parece contraria al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, actualmente Tratado de la Unión Europea tras el Tratado de Ámsterdam, pues vulnera los artículos 12 y 18 , que dicen:

«Artículo 12

En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad.

El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el art. 251 , podrá establecer la regulación necesaria para prohibir dichas discriminaciones».

» Artículo 18

1. Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.»

2º) Conviene poner de relieve la nota de prensa IP/05/933, de 14-7-2005, referida al dictamen motivado de la Comisión Europea dirigido a España sobre fiscalidad directa, en la que la Comisión solicita formalmente a España a que modifique su legislación discriminatoria en materia de fiscalidad de las ganancias patrimoniales por la venta de bienes inmuebles de las personas no residentes, entre otros. Concretamente, la Comisión denuncia que las personas no residentes pagan un tipo del 35% sobre las ganancias procedentes de la venta de bienes inmuebles, mientras que los residentes están sujetos a un tipo del 15% cuando los bienes transmitidos se vendieran después de una año de posesión, lo que supone una mayor carga fiscal. La Comisión considera que la diferencia de trato fiscal de las dos categorías de contribuyentes, en la medida que genera una carga fiscal superior para las personas no residentes en situaciones objetivamente similares a las de los residentes, constituye una discriminación indirecta por razón de nacionalidad prohibida por el Tratado. La carga fiscal superior que soportan los no residentes puede disuadir a las personas de aceptar un trabajo o comprar propiedad inmobiliaria en España al mismo tiempo que siguen siendo residentes fiscales en otro Estado miembro.

3º) La Administración española parece que tomó nota de la advertencia de la Comisión Europea y, fuera para evitar el subsiguiente recurso ante el TJCE, o por considerar razonable la denuncia de discriminación de la Unión Europea, a los pocos meses procedió a reformar la normativa aplicable, de manera que la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades EDL2006/298871 , sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, en su Disposición Final Tercera. dio una nueva redacción a los apartados 1 y 2 del art. 25 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que, con efectos a partir de 1-1-2007, quedó redactado de la siguiente manera:

«Disposición Final Tercera. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo EDL2004/3428

4. Se da nueva redacción a los apartados 1 y 2 del art. 25 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo EDL2004/3428 , que quedará redactado de la siguiente manera:

1. La cuota tributaria se obtendrá aplicando a la base imponible determinada conforme al artículo anterior, los siguientes tipos de gravamen:

a) Con carácter general, el 24 por ciento.

…

f) El 18 por ciento cuando se trate de:

…

3º Ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales.»

4º) Sentada la confrontación entre las normas fiscales españolas y el derecho comunitario, deberá indicarse que éste es de aplicación directa y tiene carácter prioritario sobre el ordenamiento jurídico español, lo que obligaría preguntarse si resulta necesario plantear la cuestión prejudicial oportuna ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por la vía prevista en el artículo 234 del Tratado de la UE, con la finalidad de realizar una consulta interpretativa de la norma comunitaria respecto a la española.

Pues bien, la respuesta debe ser negativa por no darse los necesarios requisitos: es verdad que existe unas normas comunitarias directamente aplicables al caso, que son determinantes del fallo que deba pronunciar este Tribunal, pero no es menos cierto que no existen dudas sobre la validez e interpretación de la norma comunitaria, lo que hace innecesaria plantear cuestión prejudicial en virtud de la doctrina del «acto claro», por la que no procede plantear dicha cuestión por no existir duda razonable sobre la interpretación de la norma comunitaria.

Así lo contempla la STS de 3 de noviembre del 2008, recurso núm. 2916/2004 , Ponente Celsa Pico Lorenzo, que invoca la doctrina del Tribunal de Justicia que, en su sentencia de 7 de junio de 2005, asunto 17/2003 , Eneco NV y otros, recuerda que «Dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 234 Tratado de la Unión, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional apreciar, a la luz de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Éste sólo puede declarar la inadmisibilidad de una petición de decisión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, o cuando la cuestión es general o hipotética (véanse, en particular, las sentencias de 15 de diciembre de 1997, asunto Bosman; de 27 de noviembre de 1997, asunto Somalfruit y Camar; y de 13 de julio de 2000 , asunto Idéal tourisme)».

En el mismo sentido, en la de 4 de junio de 2002, asunto 99/2000, asunto Lyckeskog, «la obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales nacionales, cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso, de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial se inscribe en el marco de la cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su condición de jueces encargados de aplicar el Derecho comunitario, y el Tribunal de Justicia, cooperación establecida a fin de garantizar una aplicación correcta y una interpretación uniforme del Derecho comunitario en todos los Estados miembros. Esta obligación tiene por objetivo principal impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas del Derecho comunitario (en particular, las sentencias Hoffmann-La Roche de 24 de mayo de 1977 y de 4 de noviembre de 1997, Parfums Christian Dior, C-337/95 )».

Igual posición asume el TS, entre otras sentencias en las de 13 de junio de 1998, 17 de noviembre de 2001 y 20 de junio de 2005 , al afirmar que «los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Recordemos que según jurisprudencia reiterada «el Tribunal de Justicia no es competente, en el marco de la aplicación del art. 234 Tratado de la Unión, para pronunciarse sobre la compatibilidad de una disposición nacional con el Derecho comunitario. No obstante, el Tribunal de Justicia puede deducir del texto de las cuestiones formuladas por el juez nacional, a la luz de los datos expuestos por éste, los elementos que dependen de la interpretación del Derecho Comunitario, a fin de permitir a dicho juez resolver el problema jurídico del que conoce» (sentencia del citado Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2003 , asunto Köbler, con cita de otro anterior los acumulados 332, 333 y 335 de 1992, Eurico Italia y otros concluso por sentencia de 3 de marzo de 1994 ).

La indicada STS de 3-11-2008 sigue diciendo «…tal cual se dijo en la sentencia de 29 de marzo de 2006 , debemos rechazar el planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria, justamente con base en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes de las Comunidades, expresada en el asunto 283/81 CILFIT de 6 de octubre de 1982, citada de nuevo en el asunto 224/01 de 30 de septiembre de 2003, Köbler.

No utilizamos la doctrina del «acto claro» para eludir el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Mantenemos que resulta innecesario el reenvío al evidenciarse con toda nitidez como debe ser interpretada la disposición reglamentaria de la comunidad Autónoma sin que la misma incida en una interpretación no uniforme o divergente del derecho comunitario a aplicar por los órganos jurisdiccionales nacionales, que es el fin último a evitar con la cuestión prejudicial.

La primera cuestión a destacar es que no nos hallamos ante un concepto jurídico que pueda tener distinto contenido en derecho comunitario y en los diferentes derechos nacionales (fundamento jurídico 19 de la sentencia CILFIT).

Y el segundo aspecto relevante es la pertinencia de aplicar a este caso concreto la doctrina expresada por el Tribunal de Justicia en el fundamento de derecho 16 de la tantas veces citada sentencia CILFIT cuando afirma que «Finalmente, la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada. Antes de concluir que se da tal situación, el órgano jurisdiccional nacional debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia. Tan solo si estas condiciones se reúnen puede abstenerse el órgano jurisdiccional nacional de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y resolver bajo su propia responsabilidad».

Por tanto, no procederá plantear la cuestión prejudicial ante el TJCE cuando se está ante la presencia de «un acto claro», cuando la aplicación correcta del derecho comunitario se impone -al juez nacional- con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la forma de resolver la cuestión planteada, de modo que puede la jurisdicción nacional abstenerse de someter dicha cuestión prejudicial al TJCE y decidirse a resolverla bajo su propia responsabilidad.

5º) Por otra parte, se da la circunstancia de que el TJCE ya se ha pronunciado en casos similares al que nos ocupa, los invocados por la demanda a partir de las sentencias Asscher (C-107/94 ) y Gerritse, que analizan situaciones fiscales de ciudadanos comunitarios residentes en otros países de la UE y sobre los que sienta la doctrina de que no se les puede aplicar impuestos más elevados que los que aplican a los propios residentes en situaciones comparables, por ser discriminatorio y contrario al Tratado constitutivo de la Unión Europea. Tales sentencias son aplicables al caso litigioso que nos ocupa y cabría considerar que igual decisión adoptaría de plantear la cuestión prejudicial del artículo 234 del Tratado.

En consecuencia, y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 14-2-1991 y 22-3-1992 ), partiendo de la primacía del derecho comunitario y a la vista de la discriminación que las mencionadas normas fiscales implican para los actores, con abierta contravención del derecho comunitario, esta Sala deberá dejarlas inaplicadas, más teniendo en cuenta que ya han sido derogadas por la Ley 35/2006 EDL2006/298871 con efectos desde el 1-1-2007 , lo que debe suponer la estimación del recurso contencioso-administrativo, reconociendo el derecho de los demandantes a la rectificación pretendida, con devolución de lo indebidamente pagado (11.678,23 euros), con sus intereses desde la fecha de la reclamación (22-7-2007) hasta su completo abono.

CUARTO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

FALLO

1. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Raúl y Dª Claudia , representados por la Procuradora xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx y asistidos por el Letrado xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, contra la resolución de 27-3-2008 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, desestimatoria de la reclamación NUM000 formulada contra el acuerdo de 21-8-2007 de la Jefa de la Dependencia de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Alicante, por el que desestimó la solicitud de rectificación de la autoliquidación realizada el 2-12- 2005, modelo 212, en concepto de Impuesto sobre la Renta de no residentes.

2. Se anulan y dejan sin efecto los actos impugnados por ser contrarios al derecho comunitario.

3. Se reconoce el derecho de los actores a la rectificación interesada, a que la Administración demandada les devuelva la cantidad pretendida de 11.678,23 euros, con sus intereses desde la fecha de la reclamación (22-7-2007) hasta su completo abono.

4. No se hace expresa imposición de las costas procesales.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.

R. 2512/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA